Les cours constitutionnelles font-elles de la politique ? (alors qu'elles ne devraient pas)

# Comprendre la justice - 5

Les cours constitutionnelles sortent de l'ombre : elles n'intéressent plus seulement les juristes mais les citoyens qui perçoivent le rôle d'arbitre qu'elles peuvent jouer dans la vie politique.

Gardiennes de la conformité des lois ordinaires à la constitution (loi suprême), les cours constitutionnelles (ou cours suprêmes dans le modèle américain) rendent, en droit, des décisions dont on ne peut plus ignorer la dimension politique.

L’actualité en est la preuve.

L’actualité aux Etats-Unis

« Supprimez la cour suprême ! », tel était le slogan de manifestants américains en colère après la décision de la Cour suprême refusant d’invalider une loi du Mississipi portant atteinte au droit à l’avortement.

En 1973, la Cour Suprême avait pourtant jugé, à l’inverse, qu’une loi texane restreignant l’avortement au seul cas de mise en danger de la santé de la mère portait atteinte aux droits garantis par la constitution.

Or, ce n’est pas un changement dans la constitution qui explique ce changement de lecture, mais le changement de composition de la Cour dont le Président D. Trump a nommé trois juges dont une juge ouvertement soutenue par la droite religieuse.

La Cour ayant pris sa décision à la majorité de 6 juges républicains contre 3 juges démocrates, semble bel et bien avoir voté comme une assemblée d’élus après un changement de majorité et non comme une assemblée de juristes.

La décision a été d’autant plus critiquée que selon les sondages réalisés à l’époque où elle a été prise, 58% des américains se déclaraient opposés à la remise en cause du droit à l’avortement.

L’actualité en Israël

En Israël, les citoyens manifestent depuis des mois pour défendre la Cour suprême menacée par une réforme de la justice voulue par le gouvernement de M. Nétanyahou qui, face à l’ampleur du mouvement, l’a mise en suspens le 27 mars.

Il faut dire qu’en Israël, le pouvoir de la Cour suprême est d’autant plus important qu’il n’y a pas de constitution mais une courte déclaration de valeurs publiée le 14 mai 1947 annonçant la rédaction d’une constitution auxquels, dans les faits, les pouvoirs successifs ont renoncé.

« Il est généralement admis que ce renoncement était essentiellement motivé par un souci partagé d’éviter que ne s’ouvre une Kulturkampf israélienne, une querelle insoluble entre camp laïc et religieux. » (« Danny Trom, L’état de l’exil, Israël, les juifs, l’Europe », p. 60).

Avec le temps, la Cour suprême a fini par considérer la déclaration de 1947 comme ayant elle-même une valeur constitutionnelle, complétée par des lois fondamentales concernant les droits de l’homme et, selon D. Trom, son « ultra-activisme - qui se nourrit du vide créé par le silence législatif - finira par lui conférer un rôle quasi-politique » (ibid, p. 77).

Face à cela, le Garde des sceaux israélien a défendu le projet de réforme de la Cour en déclarant que « la justice s’immisce de plus en plus dans les décisions du gouvernement et dans les votes de la Knesset. Cela affaiblit le pouvoir de gouvernance et heurte la démocratie » (France Culture, émission « cultures monde » du 14.03.2023).

En pratique, la réforme permettrait à la Knesset de voter à nouveau une loi invalidée par la Cour suprême et, indirectement, de modifier les droits garantis par la constitution avec une simple majorité d’élus alors que l’usage, dans les démocraties, est de prévoir des procédures exceptionnelles pour changer la constitution (par exemple, en France, par référendum ou par l’Assemblée et Sénat réunis en congrès votant à la majorité des 3/5ème).

Ces procédures exceptionnelles protègent de changements voulus par une courte majorité de passage.

L’actualité en France

En France, l’actualité politique a été en partie suspendue à la décision du Conseil constitutionnel saisi de trois recours déposés le 20 mars 2023 pour contester la validité constitutionnelle de la réforme des retraites (depuis 1974, l’opposition peut saisir le Conseil constitutionnel en déposant un recours signé par 60 députés ou par 60 sénateurs).

Beaucoup d’observateurs se posaient la question de savoir si le Conseil irait jusqu'à censurer la réforme (ce qu'il n'a pas fait).

Tout en rappelant qu’en principe, le Conseil constitutionnel « juge en droit, un point c’est tout », une tribune l’appelait à sortir du droit chemin pour offrir au pays une sortie à la crise politique en faisant preuve d’assez de « courage et de volonté politique » pour invalider toute la réforme (Le Monde du 23.03.23, Professeur Michel Offerlé).

Dans le même sens, un professeur de droit constitutionnel exposait qu’avec une telle décision, « l’apaisement social serait immédiat tout en permettant de satisfaire le droit » (Le Monde, 26.03.23, Professeur Dominique Rousseau.

On espérait ainsi que le Conseil constitutionnel forcerait le gouvernement à présenter un nouveau texte tout en sachant, comme le rappelait un autre professeur de droit public, qu’ « une censure globale de la réforme des retraites par le Conseil constitutionnel est peu probable ».

« Cette attente s’explique par le pouvoir considérable du juge constitutionnel ; s’il déclarait la loi inconstitutionnelle, cela interdirait au président de la République de la promulguer et ferait donc échec à la réforme. Toutefois, le Conseil constitutionnel n’est pas une troisième assemblée législative ayant vocation à examiner l’opportunité du texte législatif. Il est plus modestement un juge strictement chargé de déterminer si la loi dont il est saisi est ou non conforme à la constitution » (Samy Benzina, Professeur de droit public, Le monde, 28.03.23).

Alors que faut-il penser de la place prise par les Cours Constitutionnelles dans le débat public?

Historiquement, deux modèles s’opposent

Le modèle révolutionnaire français

En 1789, la loi devient l’expression de la volonté générale et l’on en déduit qu’aucune autorité ne peut s’y opposer.

Les tribunaux ont l’interdiction de suspendre l’exécution d’une loi et « la primauté de la constitution n’avait pas d’autre garantie que la conscience des élus qui n’est ni une garantie juridique, ni une garantie certaine : derrière le mythe de la Volonté générale, l’expérience révèle tantôt la passion d’une majorité plus portée à consolider sa victoire qu’à respecter les droits de la minorité vaincue, tantôt à travers la docilité des élus, la volonté pure et simple de l’Exécutif » (Jean Rivero, « fin d’un absolutisme », revue Pouvoirs, 1991)

De fait, l’absence de contrôle de la constitutionnalité des lois n’était pas sans risque.

En 1791, la loi Le Chapelier retire aux ouvriers et aux paysans le droit de se regrouper au motif qu’ « il ne doit pas être permis aux citoyens de certaines professions de s’assembler pour de prétendus intérêts communs ».

Cette loi liberticide, qualifiée de « loi terrible » par Jean Jaurès dans son Histoire socialiste de la Révolution française porte directement atteinte à la liberté d’association et à la Déclaration des droits de l’homme de 1789 sans qu’aucun mécanisme juridique ne permette de s’y opposer.

Le modèle américain

En 1787, les Etats-Unis se dotent d’une constitution qui ne prévoit pas de cour constitutionnelle mais qui, contrairement à la constitution française de 1791, ne l’interdit pas.

C’est ce qui permettra à la Cour suprême, chargée de contrôler les décisions des juridictions inférieures, d’estimer qu’elle ne peut pas remplir cette mission sans vérifier que la loi dont elle doit contrôler l’application est elle-même bien conforme à la constitution.

Elle s’érige ainsi en une cour constitutionnelle qui se prononce à l’occasion d’un procès où la solution du litige dépend de la constitutionnalité d’une loi et de la façon dont on interprète la constitution.

Le modèle européen d’après-guerre

Après 1945, l'Europe a pris conscience de la nécessité de poser des limites au pouvoir et deux grandes cours constitutionnelles naissent en Allemagne et en Italie, particulièrement sensibilisés aux dérives d’un pouvoir autoritaire.

On met en place des organes dédiés à la défense de la constitution qui peuvent être saisis, après le vote d’une loi, pour empêcher que des dispositions intègrent l’ordre juridique sans être conformes à la Constitution.

Le Conseil constitutionnel

La France attend 1958 et la Vème république pour se doter d’une cour constitutionnelle dénommée Conseil constitutionnel.

A l’époque, le Conseil constitutionnel ne peut être saisi que par trois personnes intimement liées au pouvoir : le Président de la République, le Président du Sénat et le Président de l’Assemblée nationale.

Comme ceux sont les mêmes qui sont aussi chargés de nommer les 9 membres du Conseil, on ne croit guère à son indépendance et à l’époque, on pense qu’il servira surtout à s’assurer que le pouvoir législatif n’empiète pas sur le pouvoir réglementaire (qui est une autre de ses compétences).

Dans le coup d’état permanent (1964), François Mitterrand décrit le Conseil constitutionnel comme le « chapeau dérisoire d’une dérisoire démocratie» n’ayant « jamais eu d’autre utilité que de servir de garçon de course au général de Gaulle chaque fois que ce dernier a cru bon de l’employer à cet usage ».

Il est vrai que les débuts sont ternes : il faut attendre 1971 pour que le Conseil constitutionnel soit amené à exercer réellement sa compétence en tant que cour constitutionnelle.

Le coup d’éclat du 16 juillet 1971

Tout change à l’occasion d’un désaccord entre le Sénat et l’Assemblée nationale.

Le Tribunal administratif ayant donné tort au préfet de police désireux d’interdire la création d’une association portant le nom d’un journal trotskiste (pour la petite histoire, fondée par Simone de Beauvoir), le gouvernement avait préparé une loi qui lui aurait permis, en pareil cas, de s’opposer à la création d’une association.

Le Sénat n’y était pas favorable mais au terme du circuit parlementaire, l’Assemblée nationale avait eu le dernier mot et voté la loi.

Pour le Président du Sénat, les critères d’interdiction étaient trop vagues, susceptibles d’être « utilisés à toutes les sauces » à des fins politiques.

Il décide de saisir le Conseil constitutionnel et raconte dans ses mémoires : « je pris la précaution de téléphoner à Gaston Palewski, Président du Conseil constitutionnel, pour lui demander ce qu’il pensait de ma démarche. Il n’hésita pas : si le général, père de la Constitution, était encore au pouvoir, jamais il n’aurait accepté un tel texte. Il faut faire comprendre à Pompidou qu’il n’est pas de Gaulle, lui donner une leçon. C’est le gaullisme historique qui s’exprimait par sa voie » (Alain Poher, mémoires).

Sur ce, le Conseil constitutionnel déclara que la loi était contraire à la constitution.

Le journal le Monde titra « le Conseil constitutionnel donne un coup d’arrêt au pouvoir ».

L’appel en renfort d'un simple préambule

Ce coup d’arrêt fût d’autant plus remarqué que le Conseil constitutionnel n’a pas justifié sa décision en se référant à la Constitution de 1958 (qui l'avait créé) mais à son préambule renvoyant lui-même au préambule de la constitution de 1946 comportant l'introduction suivante:

« Au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les régimes qui ont tenté d’asservir et de dégrader la personne humaine, le peuple français proclame à nouveau que tout être humain, sans distinction de race, de religion ni de croyance, possède des droits inaliénables et sacrés. Il réaffirme solennellement les droits et libertés de l’homme et du citoyen consacrés par la déclaration des droits de 1789 et les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ».

Le Conseil constitutionnel décida donc de conférer une valeur juridique à cette proclamation et bien qu’il n’existe aucune liste des principes fondamentaux dont elle parle, d’y ranger la liberté d’association (consacrée par la loi du 1er juillet 1901 à rebours de la loi Le Chapelier).

Cela étendait considérablement le pouvoir du Conseil Constitutionnel qui, de fait, s'autorisait à examiner la conformité des lois par rapport à toute une série de textes et de principe et n’allait pas de soi.

Audace ou usurpation ?

« Il était audacieux d’affirmer comme une évidence que la courte phrase du Préambule donnait valeur constitutionnelle à la déclaration de 1789 et au Préambule de 1946 ; il était audacieux d’extraire de celui-ci la simple référence aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la République pour en déduire la constitutionnalité de ces principes ; il était audacieux de tirer de ces prémisses une conclusion immédiate en affirmant l’inconstitutionnalité des modifications apportées à la loi de 1901 sur les associations » (Jean Rivero, « Fin d’un absolutisme », Pouvoirs 1991).

Pour d’autres, ce n’est pas une audace mais « une usurpation toute entière accomplie par le Conseil constitutionnel du jour où il s’est autorisé à faire parler, dans le sens qu’il estime bon, les principes dont la mise en œuvre est attribuée au législateur par la Déclaration de 1789 et le préambule de 1946 ». (René de Lacharrière, « opinion dissidente », Pouvoirs 1991).

A lire ces deux avis contraires, on saisit l’importance du pouvoir d’interprétation des cours constitutionnelles.

Le pouvoir d’interprétation des cours constitutionnelles

Toutes les cours constitutionnelles interprètent

Pour faire ce travail, écrit un juge de la cour suprême des Etats-Unis, « les juges ont des outils à leur disposition : le sens ordinaire des mots, l’histoire, la tradition, les précédents, les objectifs poursuivis par le législateur ou les valeurs inhérentes à une disposition constitutionnelle et les conséquences au regard de ces objectifs » (Justice Breyer, Revue Grand Continent).

Un autre juge aurait déclaré « Nous sommes soumis à une constitution mais la constitution est ce que les juges disent qu’elle est » (Anne Chemin « la cour suprême, arbitre contesté des discordes américaines », Le Monde 27.06.22).

La Cour de Karlsruhe

La cour constitutionnelle allemande, considérée comme un modèle d’inspiration en Europe, a rendu plusieurs décisions marquées par une interprétation qualifiée de « dynamique » par les juristes.

En 2022, elle a ainsi invalidé une partie de la loi climat, qu’elle jugeait insuffisamment ambitieuse et contraire au «  droit des générations futures à vivre dans un monde soutenable ».

A propos de cette décision, une des juges de la cour a déclaré que « d’un point de vue purement juridique, ce droit n’existe pas ». (France culture, Cultures Monde, « Allemagne, Karlsruhe la puissante » 16.03.23)

La cour de Karlsruhe a donc créé un droit nouveau ex-nihilo ce que cette juge justifie par le fait qu'il fallait prendre en compte "la dimension future des droits fondamentaux"   mais n'est-ce pas une façon de faire de la politique en allant au-delà de la volonté des élus?

En France, le Conseil constitutionnel rappelle régulièrement dans ses décisions qu'il « ne dispose pas d’un pouvoir général d’appréciation et de décision de même nature que celui du parlement .

Sa décision sur la réforme des retraites, rendue le 14 avril 2023, a été très attendue.

On a vu apparaitre des slogans comme "allo les sagescensurez ce bidouillage!", témoin de l'intérêt que l'on a soudain porté aux membres du Conseil constitutionnel, parfois dénommés les sages (Le monde 31 mars 2023).

Ces manifestants ont certainement été déçus par la décision qui, sur la forme, valide la procédure suivie par le gouvernement en considérant notamment que l'utilisation cumulée de différentes règles de procédure est inhabituelle sans être pour autant contraire à la constitution.

Le Conseil relève également le nombre exceptionnellement élevé d'amendements qui a conduit à examiner certains amendements en priorité.

Sur le fond, le Conseil constitutionnel rappelle qu'en vertu du préambule de la constitution de 1946, il existe une obligation constitutionnelle de mettre en oeuvre une politique de solidarité envers les travailleurs retraités mais que le législateur peut en modifier les modalités d'application.

Le Conseil constitutionnel retient, pour considérer que les modalités retenues respectent l'objectif de solidarité, que le législateur a entendu assurer la perennité du système de retraite en assurant son équilibre financier notamment tenu compte de l'allongement de l'espérance de vie et qu'il a, par ailleurs, maintenu les possibilités de retraite anticipées (au bénéfice des personnes ayant eu une carrière longue, des personnes handicapées et des personnes ayant eu un taux d'incapacité), maintenu l'âge d'annulation de la décote à 67 ans pour les salariés du secteur privé et institué un âge d'annulation de la décôte dans la fonction publique.

La loi a été promulguée le 15 avril 2023 après le retrait de certaines dispositions censurées par le Conseil Constitutionnel au motif qu'ayant un effet trop indirect ou trop incertain sur les recettes de la Caisse Nationale d'assurance vieillesse, elles n'avaient pas leur place dans un projet de loi de financement de la Sécurité Sociale (Index sénior, CDI sénior notamment).

Le coin des non-juristes

La QPC

On entend parler de « QPC » pour Question Prioritaire de Constitutionnalité.

Cet acronyme désigne un mécanisme permettant d’interroger le Conseil constitutionnel sur la constitutionnalité d’une loi contestée au cours d’un procès car elle porterait atteinte à des droits ou libertés garantis par la constitution.

Si le Conseil Constitutionnel considère que la loi ou certains de ses articles déférés sont contraires à la constitution, ces dispositions sont retirées du système juridique et cessent d’être applicables.

C’est un mécanisme qui existe dans les autres pays et auquel la France s’est ralliée tardivement, avec la réforme constitutionnelle de 2008.

Un exemple récent de QPC 

Une forte somme d’argent liquide ayant été découverte dans une voiture à l’occasion d’un contrôle douanier, l’avocat du conducteur (soupçonné de blanchiment) a contesté la constitutionnalité de l’article 60 du code des douanes permettant ce type de contrôle.

Le 22 septembre 2022, le conseil constitutionnel a fait droit à cette QPC en relevant que le contrôle pouvait avoir lieu de jour comme de nuit sur la voie publique sur tout type de marchandises et tout type de moyen de transport sans qu’il y ait de raisons plausibles de penser qu’une infraction avait été commise.

En conséquence, dit le Conseil, le législateur n’a pas assuré « une conciliation équilibrée entre, d’une part, la recherche des auteurs d’infractions et, d’autre part, la liberté d’aller et de venir et le droit au respect de la vie privée »

Les effets de la QPC

En principe, comme le Conseil le rappelle dans la décision précitée, « la déclaration d’inconstitutionnalité doit bénéficier à l’auteur de la question prioritaire de constitutionnalité et la disposition déclarée contraire à la Constitution ne peut être appliquée dans les instances en cours à la date de la publication de la décision du Conseil constitution ».

Par exception, le Conseil peut reporter l’effet de la décision.

C’est ce qu’il a fait dans cette affaire où l’abrogation est reportée au 1er septembre 2023 au motif qu'une abrogation immédiate aurait des conséquences manifestement excessives en mettant brutalement fin aux contrôles douaniers.  

Il s'agit de laisser le temps au législateur de déterminer les conditions auxquelles ces contrôles devront être soumis pour ne plus encourir la censure (par exemple le fait de délimiter une zone géographique ou de de déterminer des motifs particuliers comme la suspicion d'infraction).

En conséquence, le gouvernement a présenté le 3 avril 2023 un projet de loi de mise en conformité prévoyant de restreindre les contrôles douaniers à une zone géographique déterminée en dehors de laquelle le contrôle devrait être motivé par des raisons plausibles de soupçonner une infraction douanière (Le Monde 3 avril 2023).

Le coin des juristes

Guide pratique de la QPC

En janvier 2023, le Conseil National des barreaux a publié un guide pratique de la QPC et appelle les avocats à y avoir davantage recours.

Publication de la jurisprudence

Pour favoriser le mouvement, un décret du 13 octobre 2022 confère au Conseil constitutionnel la prérogative de publier toutes les décisions rendues par les juridictions saisies de QPC et fait obligation aux greffes de lui transmettre ces décisions sans délai.

Cela doit permettre de mieux comprendre la jurisprudence touchant au contrôle de la constitutionnalité des lois qui n’est jusqu’ici connue qu’au travers de « décisions éparses et rarement publiées » (guide pratique).